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时间:2019-03-15 13:04:45    来源:《法治吉林建设研究》    编辑:编辑部    浏览次数:

刮刮乐鸡鸣富贵直播 www.zuqmy.icu 法治现代化是我国社会发展现代化与国家治理能力现代化的应有内容,而司法的改革又是我国法治现代化不可或缺的核心内容。习近平同志在党的十八届四中全会上指出,应当始终坚持“权利救济、定分止争与权力制约”的司法基本功能。这种司法的核心价值并非全然来源于外界,其在我国本土司法资源中也具有深厚而源远的历史发展积淀。

一、传统司法价值的核心内容

我国的司法价值的核心内涵存在着道德性、传承性与时代性的特点,道德性体现了我国司法特有的价值取向与精神追求,传承性体现了我国司法价值的延续性与必要性,时代性则体现出我国司法价值的发展与时代先进性。

首先,就“救济”内容而言,其在我国司法活动中存在两个鲜明的特征,其一为主动性,其二为护育性。详而述之,传统司法裁判中强调的“救济”思想或然来源于国家对民众的“家长式”角色定位,其所谓“救济”便是一种内涵更近乎于“护育”而非“补偿”的概念。显然,家长式的护育并不“必然”需要子女的主动要求,更不限于子女利益受到实际侵害后的“补偿与修补”。比较而言,西方思想体系中“国家”与“社会”彼此存在相对独立的身份界定,“私权”救济在司法实践中更多的表现着“被动”特征,反观以中国为主要文明区域的东方社会,司法“救助”被更多地理解为“家长对子女或亲族的?;?rdquo;,因而更多体现着“主动”看护、保育与教导思想。“被动与主动”的差异不仅反映了东、西方司法实践的程序性差异,也体现着两种司法实践对于“救助”的权力与责任承担的不同认识,体现着迥异的司法价值。我国传统司法价值中“评断”是非并非唯一目的,甚至不是主要目的,发端于先秦政治思想中的“恤民如子”与“家、国一体”思想,实践于司法领域的结果就是司法裁判方式中突出的“主动、劝导与止争”特点。

第二,就“止争”而论,就其字面意义为休止纷争??剂慷?、西方司法实践,均可发现其在效果目的上的“止争”内容,而其渊源也似可归结为不同社会形态的制度设计者均认识到依靠纷争主体的“自我决断”来处理日益增多的社会矛盾,将带来巨大的资源浪费,因而就需要“权威”的评判——司法裁断由此而生。虽然减少解决纠纷所带来的社会损耗是“裁判行为”存在的根本逻辑,但在“止争”方式与最终社会效果的追求上,中国的本土司法实践则具有更为鲜明的“劝导”与“合情”特点。议案为例:

后周裴侠为户部中大夫,时有奸吏主守仓储,积年隐没至千万者,及侠在官,励精讁发,旬日之间奸盗略尽。转工部中大夫,有大司空掌钱物典,悲泣,或问其故,对曰:所掌钱无多有费用,裴公清严,惧遭罪则。狭闻之,许其自首。彼未知惧也,侠则治之,此已知惧也,侠则宥之……

此案中,裁判官一方面依据行为人的主观恶性选择裁判方式与程序,另一方面秉持了使过错人主观认识错误并主动悔改的裁判目的。另据案载:

柴氏,晋宁陈闰夫之继室,前妻移一子,尚幼,柴鞠之如己出。未几,柴氏有子,闰夫病且死,嘱曰:我家贫唯二幼子,汝能抚其成立,我死亦无憾。至正十八年,贼犯晋宁,其长子被贼驱迫,在围中,及官兵至,怨家诉其为贼,法当诛。柴引次子诣官泣曰:往从恶者吾次子,非长子也。次子曰:我之罪不可加于兄。决狱者……讯之他囚,得其情。乃判曰:妇执意不忘夫之言,子趋死能成母之志,此天理人情之至也。并释之……

此案中,裁判官(决狱者)并未按照“法”的规定,将长子一律处刑,也没有将作伪证的母亲与次子按律处罚,而是将母子三人“法外施恩”全部释放,并得到当时和后世本土司法裁判官员的颂扬。这样的结果或然不能为“现代”司法理念所认同,首先,司法官应该对长子依法处罚而不应考虑其信息来源是否为当事人“怨者”的事实,第二,母亲与次子作伪证承认犯“律”的行为本身也是一种犯罪,司法官也应按照当时律令处断,但是本案中决狱者不但没有按照“法”的规定对行为人加以处罚,反而“释之为范”,显然就此可察,传统司法的裁判依据并不全然来源于成文法典,裁判官可以在法外依照某种更高价值位阶的依据作出裁决。由以上两案的“法外处断”不难总结,通过“劝导”“论情”以致实现“止争”的行为人认可和社会共识才是传统司法所要追求的终极价值或称精神归宿。

第三,就“制权”而论,源于中国传统政治制度中行政与司法合署办公的特点,司法官员并未形成独立的职业伦理,但这并不能否定传统司法中所蕴含的“专业、明法、限权”等精神内涵。如载:

人有盗高祖坐前玉环,得,文帝怒,下廷尉治。案盗宗庙服御物者为奏,当弃市,上大怒曰:人亡道,乃盗先帝器,吾属廷尉者,预致之族,而君以法奏之,非吾所以共承宗庙意也。释之免冠顿首谢曰:法,如是足也,且罪等,然以逆顺为基。今盗宗庙器而族之,有如万分一,假令愚民取长陵一抔土,陛下且何以加其法乎?文帝与太后言之,乃许廷尉当……

此案中,廷尉坚持按照国家律法进行裁判,一方面,排除皇帝对个别案件的审判建议、秉持“一断于法”的司法宗旨,或可证明当时的司法官已经能够认识到其自身所具备的相对独立的职业价值,即并不完全是“统治者的家奴”;另一方面,最高统治者(帝与太后)虽然不满廷尉违反自己的旨令,但对其能够恪尽职守、一心秉公的“为官之志”依然予以赞赏,也说明了即便在西汉社会环境中,司法本身也已具备其区别于行政的相对独立社会评价标准。

传统中国司法中所体现的“救济、止争与制权”思想不只是一种行为导向,更是一种内在的精神追求。

二、中国传统司法运作背后的机理与逻辑

传统司法行为立足于官本位的制度体系,以“善养子民”为其一般的行为归宿。显然这样的制度与思想无法照搬于今天的法治现代化建设,而没有了“科举”制度的现代司法官又如何选拔,司法价值如何继承,如何在丰富的传统司法价值中选择适应现代法治要求的传统、优秀的核心精神?

(一)传统司法裁判中的“救济、止争与制权”价值并非来源于“旧”制度,至少其根源并非是制度,而是一种既产生了制度又源发了精神的更高层级的思想内容——“天道”。对天道的解读早在先秦诸子时代就已产生,其核心内容可理解为“无私”、“和合”与“易与不易的统一”三部分内容。在《礼记》中,孔子说,天地有三种无私的特点,即‘天无私覆,地无私载,日月无私照。’这表明了天道的公共而普遍的性质……”,这样的“无私”观显然并不需要东方社会的旧制度作为依托,相反,其可能更适合今天社会要求司法中立的职业标准。既然“无私”是传统社会的精神归宿,正如儒家思想对人性的基本判断所言——“无欲则刚”,司法官如果能够做到“无私”,那么,在实际裁判中必然能够做到以“刚正”、客观的态度面对“权力”,进而能够以“法”的权威设定权力的边界,即“制权”目的的实现。

“和合”是古“天道”观的另一个核心内容,它所体现的是“阴阳二气和合而成万物”的思想,是指向具有矛盾性质的两个事物之间的平衡运行并达至“共存”的状态。“和合”思想的司法表达以“息讼”、“止争”的面貌出现,如载本土司法价值中的“辨善恶、定是非”内容最多仅能处于第二位阶,而“化干戈为玉帛”,即从根本上消除纷争的心理渊源才是本土司法所要追求的最高目标。

“易与不易”是传统中国“天道”思想的第三个组成部分,即认为不变的是天地万物变化着的规律,是蕴含在不变的规律当中的可变因素的集合,也是可变因素按照不变的规律进行具体变化的方式。具体而言,古人认为“易”的是社会管理的方式与措施,“不易”的是社稷、民心,皇权虽然正高无上但也仅仅代表“天道”治理人间,其本身并非天道,而天下民心才是“天”的真正指向。就法家而言,天道的世俗化代表着天道内涵与“法度”的结合,或称法度成为了天道的具象代表,法家思想中的“法”也就以严格的、一般化的、具有必然性与不可抗性的姿态“括自君上而下黎庶以致万邦”;转就儒家而言,“天道”以“礼”的形式出现,并同时具有了相较于“法”的世俗化与可变性特征。汉以后对儒家思想统治地位的确立,对“法”家思想“确定性”内容的继承,形成了“外儒内法”的思想体系,表现在司法上就是“轻程序而重实体”与“重民生救济”观念的形成。

综上,“救济、止争与制权”价值并非仅可取之于“西学”,本土司法精神中实已有之,此种价值内涵或更多体现为一种观念指向,此文所展示的仅是一种“价值传承”的可能性,而非证明古代司法的先进性。

(二)传统司法实践虽然具有“臆断”、“专断”、“任意”与“严苛”的特点,但其并不妨碍司法价值的秉持与传承。今时之司法现代化改革要求吸收西学法律理论中“程序性”、“一般性”与“客观理性”的思想,也要求我们充分吸收本土司法的价值内核,即是一种新的“易与不易”的坚持。具体而言,今天的司法官或应该坚持以程序理性的原则追求“救济、止争与制权”的精神归宿。其一,应该承认以“救济”为目的的司法裁判需要以可追求的“事实真相”为基础,而这种真相在大概率的司法实践中都终究无法获得完整地呈现,于是简单的以“救济”为目的、强调结果主义的司法很可能会陷入“有理由的专断”中,这也是西方司法对“程序正义”孜孜以求的理由之一,如果能够在保证“一般情况下”的程序合法的基础上做到“特殊案件特别对待”,那么或许会有更好的结果;其二,以“止争”为目的的司法也存在实践“公正性”问题,司法裁判需要以“止争”为最终目的,但同时也要强调对司法“裁判”职能的秉持,在提倡“调解结案”的同时也不应一味追求“调解结案率”,应确实把握“止争”的内在追求是当事人的“信服”而非“息讼”;其三,以“制权”为核心的司法价值显然不能够直接作为裁判目的,这一原则应更多地体现为一种内在监督与外在监督的标准,就内在监督而言,司法官应秉持“法的权威”至上的思想从事司法裁判实践,以“法大于权”的意识完成自身的裁判职能,以“制权”的精神,通过司法权的行使实现对权力的自我张力的抵消,同时也需注意,司法不应也不能成为“权力博弈”的工具。

三、中国传统司法内核之于现代法治的意义与启示

以“天道”为终极追求的东方哲学思想具象指导下的法律实践表现出对“善”的秉持与对“情、理、法”三者综合考量。这种延续千年的经验理性逐渐深入中国传统社会的行为逻辑体系之中,成为一种“不需要”强制实现的行为方式,进而演变为一种思维逻辑,此时这种带有鲜明东方哲学色彩的“社会认知”就不仅仅成为主体行为的导引,还成为其对社会现实进行批判的依据。时至我国现时的司法现代化探索,上至国家领导人,下至学者、司法实践工作者乃至一般民众,越来越感到现实的司法实践片面强调实在法效力而忽略其“天理、人情”等内在价值的裁判结论无法完整实现司法的“价值宣导”功能,亦无法满足社会公众对“伦情规范”的维护追求,因此也出现了越来越多的针对司法判定“合法不合理”的公众评价,其结果不但损害了我国司法实践的权威与效力,也在一定程度上造成了社会传统“价值体系”的认知错位,给转型期的司法现代化改革带来更大的社会阻力。因此,在司法实践中适当引入传统伦理价值内容,秉持至少不违背民众一般性的传统伦理认知,在司法现代化进程中适当介绍以“天道”为最高价值指引的传统“良善”观,并举“情、理、法”三者结合的具体实践操作方式,实现社会公众甚或传统价值逻辑的认可,对于树立我国司法现代化的形象,乃至获得一般民众对司法判定的信赖与尊重以及司法逻辑在现代化过程中的自我检视与进化,或是可行之势。

(一)司法形象的塑造:天道、良善与道德评价的秉持。在我国司法现代化建设过程中,司法现代化形象的重塑也需要面对“天理”、“良善”与“道德”的层次化评价要求。作为东方价值体系中最高旨归的“天道”,实是一种针对自然与社会关系的认知结论,是中国先哲对古代自然环境与人文环境客观规律的经验性总结,是对“良善”的根本性坚守和对其实现方式的“宽容”。

首先,“天道”在三层评价体系中居于首位,可以被认为是一种抽象的客观规律。它是道德的本源定位,是良善的形上概念。“天道”是一个包含“和合、公正、变化”等内容的哲学认知体系,其来源于对宇宙客观规律的总结,来源于对人的自我定位的判定,也来源于对社会理想的归旨。对天道的具象概括则表现为对“良善”的表达和对“道德”的相对尊重。

第二,“天道”意义上的“良善”并非现实公众一般认知意义上的“善良”,而是一个相对抽象的判断标准,是对“人性”的人文表达??梢匀衔?ldquo;良善”来源于哲人对天道的解读,它是对社会现实符合客观规律的综合性评判,是一种绝对正确的应然性、“选择性”标准而保持此中“绝对”正确性的根据就在于“变化”。第三,道德在三层评价体系中居于末端地位,他仅要求评价对象进行自我检视而不必承担过重的“不利后果”。道德更多的被视为“世俗”标准,对其的违反仅属于自我修养层面的不足,所要承担的仅是“君子不修”的负面评价。

司法形象的塑造来源于裁判结论的社会评价与裁判官角色的自我定位,在此过程中,上述“天理——良善——道德”的三层评价体系作为东方传统伦理价值体系的核心内容必然需要被加以重点关注。

(二)司法结论的认可:情、理、法的统一。司法结论的公众认可程度不仅关系司法形象的塑造,也关系司法主体的权威及其行为内容的有效性与目的的可实现性,作为天道观念的具象体现,“良善”在某种程度上表达着“人间的天道”,其使社会公众有了较为明确的面对社会现实的评价标准。作为一种复杂的多元评价体系,良善在不同社会关系中的侧重内容多有不同,如亲伦关系中的“亲爱”、“和睦”,友朋关系中的“仁义”、“恭恕”等,而在司法中的表达则更多的体现出对“情、理、法”三者综合考量并不失偏颇的诉求。

以词源角度视之,“情”在说文解字中的注释为“人之侌气有欲者??梢钥闯?ldquo;情”在古代汉语意义上包含以下内容:其一,“情”是人的本能欲望,是自发地、可被人为节制的感性表达,其二,“情”包含喜怒哀乐惧爱恶等多种内容,其三,“情”普遍存在于人的个体之中,受制于人的个别的“经验”、“感觉”,并影响人对环境的判断。“理”在《说文解字注》中的解释为“治玉也。郑人谓玉之未理者为璞是理为剖析也……谓之理”。由上可知,“理”该有如下内容,其一,指向于治理、整理、分解等意涵;其二,是动态意义上的理解,指对“情”的根本性探究;其三,是静态意义上的理解,即“理”源于“情”,“合理必合情、不合情则必不合理”;其四,上升为“理”的“情”具有普遍性、一般性,是能够为公众所共同接受的、抛弃了个别特殊的“情”。由上可知,对于“情、理”宜采取区别且层次化的方式加以理解。

因此,在司法结论的裁定过程中,针对“情、理、法”的冲突应采取不同的态度,以不同的方式实现三者的协调、统一。首先,个案中体现的“情”具有鲜明的个别性、特殊性与指向性,最能够反映当事个体的情感诉求,也最直接的影响着当事方对案件结论的接受程度;第二,“理”在司法裁判中代表着一般民众对个案真实的理解程度,表达着社会伦理对纠纷处断的评价逻辑,也宣示着公众情感对法的权威、正当与客观性的期待。在充分表达“理”的诉求的同时,也能够使一般公众认可其为“成全”了司法对“情”的诉求,因此在司法裁判中应充分关注对“理”的宣示和维护,至少不能够明显违背公众对“理”的一般性认知;第三,关于“法”则应将其严格限定在“国家法”层面,即对具有法律效力的规范加以严格的遵守并以“情”与“理”的内在逻辑为依据对法律的适用加以甄别、考量,使“情、理、法”能够在法律适用(或进行可能的个案解释)过程中实现三者的协调一致,并获得公众的认可。

(李拥军:吉林大学法学院教授,博士生导师。戴巍?。杭执笱ХㄑЮ砺圩ㄒ挡┦垦芯可?

 本文刊登于《法治吉林建设研究》2019年第1期法学研究栏目。

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