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王万旭:营商环境基本法律问题研究 ——以企业设立、退市为视角

时间:2019-03-15 12:57:34    来源:《法治吉林建设研究》    编辑:编辑部    浏览次数:

刮刮乐鸡鸣富贵直播 www.zuqmy.icu 一、我国营商环境评价体系的现状及其存在的问题

营商环境是影响企业开办、运行到结束全过程之效率、质量的要素综合,是与企业营利活动有关的一切要素综合而成的动态体系,涵盖了影响企业活动的经济、政治、文化、社会乃至环境质量的各方面要素。若以待评估企业是否进行直接对外投资为标准,“营商环境”可以形成两个狭义层面:第一,待评估企业均进行对外投资,则“营商环境”等同于投资环境;反之,即为影响本国企业在境内经营活动之效率、质量的要素综合,与投资环境相区别。我国在改革开放以后一直对投资环境进行评价,虽然在2017年营商环境优化工作推进以后,若干省市将一直发布的“投资环境评估”更名为“营商环境评估”,但本质上仍是第一层意义上的投资环境评估。

综上,我国在营商环境评估方面存在以下问题:1.在观念上,我国营商环境评估只停留在投资环境的认识上,对直接影响本国企业经营活动的更核心的部分缺乏评价体系。2.在评价体系上,现行营商环境评估过多体现与营商环境的实质评价无关的要素,没有形成以企业实际经营活动环节为中心,围绕营商环境优化的目标与规划,形成科学有效的评价体系。3.在评价方法上,目前我国没有形成科学、缜密的精细评估方法。

世界银行《营商环境报告》的评价指标包括11项:开办企业、办理施工许可、获得电力、产权登记、获得信贷、?;ど偈蹲收?、纳税、跨境贸易、合同执行、办理破产、劳动力市场监管。作为营商环境法律问题研究的第一步,本文将考察的对象限定为企业的设立以及退出市场中涉及的法律问题,对应世界银行《营商环境报告》中的“开办企业”以及“办理破产”两个指标。

二、企业设立的法律问题

(一)公司资本制度改革及其评价。2013年年底,我国公司法对资本制度进行了第三次重大修订,原则上废除了法定资本制,除法律法规或国务院决定另有规定之外,关于设立公司的最低出资限额、实缴出资占认缴出资比例、货币出资占全部出资之最低比例等约束出资的规定均被取消。从与开办企业最为直接的资本制度变化上看,取消注册资本最低限额、实缴出资占认缴出资比例、货币出资占全部出资之最低比例等约束出资的规定,设立公司更加容易。同时,由于股东有限责任的存在,债权人?;さ牧⒎ㄊ欠裢晟凭统晌饬课夜袒肪撤ㄖ苹肪车闹匾副?。对此,公司法解释(三)对公司设立、出资、股权确认等法律问题作出了比较详细的规定。其中,对股东违反出资义务向公司或者其他股东承担的责任、其他股东的连带责任、债权人对违反出资义务股东的请求权等规定(第13条),股东抽逃出资时公司、其他股东、债权人的请求权(第14条),公司对违反出资义务股东利润分配请求权、新股优先认购、剩余财产分配请求权等权利的限制等规定(第16条),以及公司解散时股东出资加速到期的规定(第22条),均是在总结以往司法实践的基础上作出的规定,对资本制度改革后债权人?;ぞ哂兄匾牧⒎ㄒ庖?。

(二)企业形态的选择。我国企业形态的选择余地有限,包括公司、合伙企业、个人独资企业,这种状况对作为营商环境主体的中小企业的发展势必会造成障碍。因为,在企业创新的背景下,企业能否超越现有法律框架的限制,实现最大程度的可持续发展,商事组织制度设计尤为关键,而创业者能否在保持经营高度自由的情况下享受有限责任的特权,更是制度设计的重中之重。

日本立法值得我国借鉴。2005年日本公司法修改,最大变化之一就是将原来的有限公司统合于股份公司中,同时创设了新的公司类型——合同公司。另外,早在1998年,日本便基于《投资事业有限责任合伙法》,创设了作为民法上合伙特例的“投资事业有限责任合伙”(以下称“LPS法”);根据《有限责任事业合伙法》(2005年),创设了有限责任事业合伙(以下称“LLP法”)。这三种形态的企业组织具有共通点,又有其自身的特点。

首先,在业务执行上,三者都是出资者直接执行事务。第二,出资者实质承担有限责任。第三,合同公司的出资回收,分为份额转让和退出两种方式。投资事业有限责任合伙与有限责任事业合伙一样,分为份额转让和退伙两种方式。这样,有限责任事业合伙具有全体成员有限责任、成员间契约自由、成员课税的特征,因其不具备法人人格,故需要两人以上的成员;而合同公司具有全体成员有限责任、章程自治、法人人格、法人课税的特征。这些新的企业类型的出现,是法为实务创设的可供选择的菜单,为创新型中小企业的发展提供了制度上的保障。

相比于日本,我国在企业形态的立法上明显滞后。笔者认为,我国在合伙企业法上,充分利用成员的有限合伙制度是实现该法目的的关键所在。然而,我国合伙企业法虽允许有限合伙成员的有限责任,其成员却无权执行企业业务。因此,要实现二者兼有的目的,就必须采取立法手段,在合伙企业法中对有限合伙成员的业务执行权限进行适当扩张;在公司法上,建议先制定创新型企业组织形态特别法,再在公司法中做相应调整。

三、办理破产的法律问题

“办理破产”指标项下分为5项二级指标,即时间、成本、结果、回收率、破产框架力度指数。其中,前4项指标的测评主要依据相关调研数据以及破产从业人员的问卷调查结果,并不涉及太多法律问题。第5项“破产框架力度指数”项下又分为4个三级指标,即启动程序指数、管理债务人资产指数、重整程序指数以及债权人参与指数。4个三级指标的观测点几乎涵括了破产程序的所有重要领域:破产程序的启动、申请破产程序的条件标准、破产程序中的债务履行、撤销权的行使、别除权、重整计划的表决、管理人的任命等。对于破产法领域的重要问题,需要从制度上进行必要的基础性探讨,以便更加接近破产法的实际运行状态,进而客观地反映出营商环境下破产框架力度指数的各项指标。

(一)个人破产立法及其功能探讨。在当前的司法实践中,企业破产引发经营者“破产”的原因大致有以下几种:董事等高管因违反忠实、勤勉义务致使所在企业破产而承担民事责任;个人独资等非法人企业的股东、经营者为破产企业债务承担无限责任;企业的清算义务人违反清算义务承担无限责任或者赔偿责任;企业经营者为企业借贷提供担保。由于我国缺失个人破产制度,个人陷入破产?;蔽薹ㄍü鋈似撇绦蚧竦妹庠?,也难以通过企业破产程序豁免经营者的民事责任,这就使中国的企业经营者、企业家不愿意主动启动破产程序,由此形成大量“僵尸企业”。在此意义上,构建良好的营商环境,个人破产制度立法势在必行。

1.庭外重组。又称法庭外债务重组,是指在破产程序之外,无力偿债的企业与其债权人之间通过协议的方式,对企业进行债务调整和资产重构,以实现企业复兴和债务清偿的一种再建型程序,是拯救困境企业的一种特殊机制。该程序主要适用于债权人数少、债权相对集中,特别是负有大量金融债务的困境企业的拯救。庭外重组本质上是当事人之间达成的私人协议,通过该协议债权人就债务清偿对债务人作出某种让步或给予其他优惠待遇,进而对债务进行重新安排。因此,庭外重组的性质决定了其最大特点是非司法性,即适用合同法的规则,不受司法特别是破产法的约束。

这一属性使庭外重组具有比破产重整更为灵活的特点,可以避免公开的调查和外部监督,有利于债务人市场声誉以及企业价值的维持。另外,在进行庭外重组时,债务人企业的经营几乎不受任何实质性限制,更有利于保持企业价值最大化。债务重组协议的内容灵活,可以协议约定企业的债务调整和资产重构,包括追究股东以及经营者责任。通过庭外重组,部分实现了个人债务和企业债务的一揽子解决。从实际效果看,在我国没有个人破产制度的情况下,这种方式一定程度上实现了经营者的个人免责。但这种制度显然存在重大的缺陷:

首先,这种模式主要适用于金融机构或仅限于金融机构,普通债权人很难成为适用主体。第二,现实中普遍存在信息不对称、搭便车等问题,尤其在某些交易情况下,法律关系当事人的一方实质上享有类似垄断地位,因而可能采取各种策略行为使协商无法进行的现象。第三,庭外重组具有程序上的局限性。庭外重组在本质上属于私人间的协议,即使通过还要在重整程序中得到各债权人组的一致表决通过方可,因此有机衔接二者的预重整制度就极为关键。

2.实质合并破产。在司法实践中,存在符合一定条件下,通过企业的法庭内重组(重整、和解)将经营者的保证责任一并处理的实质合并案例。具体而言,虽然现行法律和司法解释没有明确规定,但司法实践中将企业经营者的财产和债务与企业进行合并以统一清偿,其重要目标之一就是解决关联企业互保和无个人破产免责制度时实质性豁免企业经营者保证责任的问题。

破产程序中的实质合并也称实体合并,是指将破产的多数关联企业视为一个企业,对各企业的资产和债务合并计算,并且消除各企业之间的债权债务和保证担保关系,将合并后的破产财产分配给集团整体债权人的规则。对于适用实质合并规则的核心要件,学界与实务界普遍持关联企业法人人格高度混同的观点,法院在判断关联企业是否合并破产时,适用的也正是法人人格高度混同的实质判断标准。

(二)高管人员民事责任的问题与展望。我国企业破产法(以下称“破产法”)第125条规定∶“企业董事、监事或者高级管理人员违反忠实义务、勤勉义务,致使所在企业破产的,依法承担民事责任”。然而,破产法实施10年,董事破产民事责任的追究却基本处于空白状态,司法实践中适用破产法第125条裁判的案件更是凤毛麟角。2017年1月20日最高人民法院发布了《关于执行案件移送破产审查若干问题的意见》(以下称“执转破意见”)。根据“执转破意见”的精神,当公司作为被执行人在执行程序中被发现资不抵债或者明显缺乏清偿能力的,被执行人或者申请执行人可以申请将执行案件移送破产审查。“执转破意见” 旨在解决“执行难”和破产案件启动难的问题,是人民法院贯彻中央供给侧结构性改革部署的重要举措。同时,“执转破”也促使我国在追究高管人员破产民事责任上作出突破,以适应现实的需求。

对于破产法第125条的责任,虽然破产法起草组与部分学者存在将其理解为破产法上董事第三人责任的倾向,但从破产法自身的体系性及其与公司法的关系看,将该条理解为违反忠实、勤勉义务的董事对公司承担的导致公司破产的损害赔偿责任,无疑最能体现破产法的整合性。进而,管理人依据该条追究的财产归入破产财产,供全体债权人最大程度的受偿。故此,债权人能否依破产程序获得最大程度的清偿,管理人的权利行使成为关键。现实中破产法第125条的适用近乎空白,管理人职责的立法漏洞是主要的制度原因,必须通过修改补充立法弥补制度空缺。

“执转破”后管理人除了依据破产法第125条追究违法董事的破产责任外,还可以侵犯公司利益为由追究清算义务人董事的对公司责任。此时,管理人的作用不仅体现在追究违反清算义务董事责任上,还体现在协调债权人行使权利上。因此,仅仅赋予管理人追究董事责任的法律地位是不够的,还需要在立法上明确管理人的职责,以及为管理人行使职责提供必要的制度支撑。(本文获第十三届东北法治论坛优秀奖)

(王万旭:长春理工大学法学院讲师)

 本文刊登于《法治吉林建设研究》2019年第1期法治实践栏目。

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